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Reprint:P2P技术原理详解:快播涉黄案是否具有刑事可罚性.

2016年1月7日和8日在北京市海淀区人民法院一审开庭审理的深圳市快播科技有限公司(以下简称快播公司)及主管人员涉嫌传播淫秽物品牟利案,同时视频直播。由于此案长期以来一直为世人所关注,因此格外吸引眼球(据说观看视频者高达100万人)。

公诉机关指控,快播公司2007年12 月成立以来,基于流媒体播放技术,通过向国际互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序(QSI)和快播播放器软件的方式,为网络用户提供网络视频服务。快播公司及其直接负责的主管人员被告人王欣(快播公司CEO)、吴铭(事业部经理)、张克东(事业部副经理)、牛文举(市场经理兼总监)以牟利为目的,在明知上述安装程序及播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下,仍予以放任,导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。公诉机关认为快播公司及涉案人员的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第三百六十六条、第三十条、第三十一条之规定,构成传播淫秽物品牟利罪。公诉意见中指出,王欣等人涉案的淫秽视频数量惊人,情节特别严重。

快播公司及涉案人员均称无罪,被告人及其辩护人的观点归纳如下:

1.快播是视频播放软件,快播播放器和服务器不具备发布功能和搜索功能,快播不具备传播属性。快播只是一个播放工具,并不是淫秽物品提供者,也不是发布工具,快播不提供上传下载服务。

2.四台服务器属于用户使用P2P服务时的缓存数据,并非快播自己的数据。而P2P本身是一种点对点的服务,快播在这个过程中并没有介入到内容端。

3.文件是站长们上传,没有任何法律规定、行业标准证明快播公司有技术预判和防范义务。不能强制要求快播公司去做它做不到的事情。对危害后果的发生快播公司能否支配,技术上根本做不到,快播公司也无法杜绝使用其软件的人发布不良信息。

4.快播公司已有防范,有嵌入110不良信息屏蔽系统,屏蔽网站达到4000多家。

5.快播公司没有主观故意。至于主观故意,这个“明知”到底是肯定存在,还是可能存在,模糊不清,所谓的“明知”则必须知道这些淫秽视频是谁发的、在什么地方发的。这个审理不仅是对快播的审理,还是对快播公司技术的审理,是对快播公司经营模式的审理。

6.本案最重要物证就是被查获的四台服务器,但被查获的四台服务器扣押手续不全,服务器移交过程、开启过程、鉴定存在瑕疵,不能排除服务器里的数据被篡改、输入及被污染,不能证明全是快播的缓存数据。负责转为MP4可视模式的文创动力公司有可能与举报人乐视网有利益关系。

该案审理在网上直播后,引起轩然大波,网上的讨论压倒性地同情快播高管。据说门户网站网易(Netease Inc., NTES)上一次约有20万网民参与的网络投票,88%的网民认为这些高管无罪,只有3%的网民认为他们有罪。

笔者看了全部的庭审,如鲠在喉,有不吐不快之感。现仅以P2P技术为切入点,结合已公开的庭审笔录结合有关资料,着重对快播公司及涉案者的主观和客观方面进行分析。

一.快播公司的QSI安装程序和播放器软件技术特征及其它网络技术概念

(一) P2P软件的技术特征

快播公司及涉案人员均承认该公司使用P2P软件技术。现有必要先介绍一下本案中涉及到的P2P软件的技术特征及其它网络技术概念(这正是文科出身的法律人的短板所在,包括笔者本人),因为其技术特征对于认定是否构成犯罪具有重要影响。

P2P是“Peer to Peer”的缩写形式。“Peer”在英语里有“对等者”和“伙伴”的意义。因此,从字面上,P2P可以理解为对等互联网。国内的媒体一般将P2P翻译成“点对点”或者“端对端”,学术界则统一称为对等计算。P2P可以定义为:网络的参与者共享他们所拥有的一部分硬件资源(处理能力、存储能力、网络连接能力、打印机等),这些共享资源通过网络提供服务和内容,能被其它对等节点(Peer)直接访问而无需经过中间实体。在此网络中的参与者既是资源(服务和内容)提供者(Server,或称服务器),又是资源获取者(Client,或称客户)。从计算模式上来说,P2P打破了传统的客户/服务器 (C/S)模式,在网络中的每个结点的地位都是对等的。每个结点既充当服务器,为其他结点提供服务,同时也享用其他结点提供的服务。P2P与C/S模式的对比如下图所示: (在一个客户/服务器网络中的资源由文件服务器控制)

P2P技术的特点体现在以下几个方面:

1.非中心化:网络中的资源和服务分散在所有结点上,信息的传输和服务的实现都直接在结点之间进行,可以无需中间环节和服务器的介入,避免了可能的瓶颈。

2.可扩展性:在P2P网络中,随着用户的加入,不仅服务的需求增加了,系统整体的资源和服务能力也在同步地扩充,始终能比较容易地满足用户的需要。在传统的通过FTP的文件下载方式中,当下载用户增加之后,下载速度会变得越来越慢,然而P2P网络正好相反,加入的用户越多,P2P网络中提供的资源就越多,下载的速度反而越快。

3.健壮性:P2P架构天生具有耐攻击、高容错的优点。P2P网络通常都是以自组织的方式建立起来的,并允许结点自由地加入和离开。

4.高性价比:采用P2P架构可以有效地利用互联网中散布的大量普通结点,将计算任务或存储资料分布到所有结点上。利用其中闲置的计算能力或存储空间,达到高性能计算和海量存储的目的。

5.隐私保护:在P2P网络中,由于信息的传输分散在各节点之间进行而无需经过某个集中环节,用户的隐私信息被窃听和泄漏的可能性大大缩小。

(二)P2P软件的技术类型

据统计,自2001年以来,大量P2P软件的用户使用数量从几十万、几百万到上千万急剧增加,给Internet带宽带来巨大冲击。目前,P2P计算技术正不断应用到军事领域,商业领域,政府信息,通讯等领域。根据具体应用不同,可以把P2P分为大致以下这些类型:

1.文件内容共享和下载,例如Napster(即下文提及的美国纳斯特公司—笔者注)、Gnutella、eDonkey、eMule、Maze、BT等;

2.计算能力和存储共享,例如SETI@home、Avaki、Popular Power等;

  1. 基于P2P技术的协同与服务共享平台,例如JXTA、Magi、Groove等;

  2. 即时通讯工具,包括ICQ、QQ、Yahoo Messenger、MSN Messenger等;

5.P2P通讯与信息共享,例如Skype、Crowds、Onion Routing等;

6.基于P2P技术的网络电视:沸点、PPStream、 PPLive、 QQLive、 SopCast等。[注1]

有学者认为:P2P它打破了传统的信息传递的集中化管理模式,它可以实现不特定用户计算机之间的直接联系和信息交流,而无需首先登陆由他人经营和管理的网络服务器。早期的P2P网络系统仍然需要一部对各用户计算机中“共享目录”内的文件进行编目和检索的主服务器,而且只有注册用户才能使用。当主服务器关闭时,P2P系统用户就无法进行文件检索并下载特定文件了。因此,早期的P2P系统对信息的传递仍然存在着一定程度的控制。但新型P2P技术则完全摆脱了对主服务器的依赖。采用这种技术的P2P软件具有直接搜索其他同类软件用户计算机中“共享目录”的功能,而无需通过主服务器进行文件检索。[注2]

(三)其它相关网络技术概念

  1. 缓存概念

缓存就是数据交换的缓冲区(称作Cache),当某一硬件要读取数据时,会首先从缓存中查找需要的数据,如果找到了则直接执行,找不到的话则从内存中找。由于缓存的运行速度比内存快得多,故缓存的作用就是帮助硬件更快地运行。因为缓存往往使用的是RAM(断电即掉的非永久储存),所以在用完后还是会把文件送到硬盘等存储器里永久存储。硬盘的缓存主要起三种作用:(1)预读取;(2)写入;(3)临时存储。[注3]

  1. 碎片化存储

碎片化存储是指:(1)出于实用的目的,在一个存储单元中分为许多分散的存储区域。因该区域空间太小,比如不能容纳于一个页面、段落或文档内。(2)在一个虚拟机内存在当虚拟地址不能被分配给实际存储位置或区域,因为可用实际的存储位置或区域比页面空间更小。[注4]

据了解,从2014年1月份起,快播公司不再采用片段式存储视频文件的方式,而改用磁盘阵列碎片化存储。运用这种技术后,从单个服务器上仅能提取到文件碎片,而不能读取完整视频。只有按照该公司设定的程序通过验证后,散布在各服务器内的碎片化视频在数十秒内快速汇集上传形成完整的视频文件供用户观看。

(四)快播软件技术特点

以下是快播公司对产品的自我介绍:

快播通过交互式的在线数字媒体服务,是为互联网用户提供集影音欣赏、信息浏览、资源共享、交流互动为一体的互联网娱乐系统。系统支持MPEG-1(mpg、dat、mp3)、MPEG-4(avi、asf、wmv)、REAL(rm、rmvb)、REAL10等众多主流媒体,做到真正的全兼容性。快播拥有Qvod播放器、Qvod流媒体服务器及Qvod视频云计算平台以及Gaya跨平台游戏开发引擎等技术,并为全国各地电视台、广播电台、节目制作中心等内容运营商提供完整的高清视频技术解决方案,通过基于流媒体播放技术的客户端软件Qvod,为全球用户提供丰富、实时、高品质的影音节目。

快播公司自我介绍产品技术特点共计21项,其中含:(1)“全能播放,无所不播,可以边看边下载。”(2)“‘人人为我,我为人人’的共同加速机制,以达到最流畅播放目的。”(3)“5秒加速,快速观影:只要用5秒甚至不到5秒的时间完成在线视频缓冲,短小视频可实现零等待。”[注5]这就一语道破了快播的无所不播、共同加速、5秒观影的主要特点。

另外据说,根据公安机关掌握的情况,快播公司在全国各地有2000台服务器用于缓存电子信息,这样看来,快播公司技术模式可能远比上述引用的 Peer to Peer 技术模式图更加复杂。

二.借鉴美国的侵权判例,对快播案的可罚性分析

(一)美国三个判例和三个司法规则

巧合的是,美国由P2P技术所引发的侵权案件也曾引发社会热议。而美国最高法院审理“环球电影诉索尼案”(Universal City Studios,Inc.v.Sony Corporation of America)中所确立的“实质性非侵权用途”原则,以及后续案件中引入的帮助侵权、诱导侵权概念(以下详述),对快播案的分析也有一定的借鉴意义。

1.索尼公司案和“实质性非侵权用途”规则

20世纪70年代,索尼公司开发了录像机。尽管索尼录像机受到了消费者的欢迎,影业巨头环球影业(Universal Studios)和迪士尼公司(Walt Disney Company)却将索尼视为眼中钉。他们本将电影按次数卖给电视台,而录像机的出现使得观众可以随时观看电影。更重要的是,有人出售这些侵权录像带以获取盈利。1976年环球影业和迪士尼对索尼公司提起诉讼,诉称录像机可以用作侵权行为,所以索尼公司需要对其录像机购买者的侵权行为负责。本案最终上诉至美国最高法院。最高法院最后认为索尼录像机具有广泛的、非侵权商业用途,不能仅仅因为一些用户利用索尼录像机实施侵权行为,就推定索尼公司具有共同侵权(contributory infringement)[注6]的主观意图,并因此承担侵权责任。美国最高法院认可了索尼公司“技术公司无法控制用户行为”的说法。案件中所确立的具有“实质性非侵权用途”规则(substantial non-infringing use)[注7]又称作“技术中立规则”,也就是说,即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权,也不能推定其故意帮助他人侵权并构成“共同侵权”。[注8]

2.纳斯特公司案和“共同侵权”规则

纳斯特公司(Napster)是一个采用P2P模式的音乐下载工具的公司。2001年2月,美国A&M 唱片公司诉纳斯特公司案(A&M Records, Inc. v. Napster,Inc)拉开序幕。纳斯特公司正是利用P2P技术,使其用户可以直接从其他用户的电脑中下载MP3音乐。当时与其他公司的P2P共享技术不同,纳斯特公司具有连接用户电脑与文件的中央服务器,并提供信息检索功能。纳斯特公司也以“实质性非侵权用途”为理由进行辩护,但美国法院并没有采纳。美国法院认定“当权利人通知纳斯特公司用户存在侵权行为,纳斯特公司就知道有用户利用其音乐共享软件实施侵权行为。在这种情况下,纳斯特公司没有采取任何相关措施制止侵权后果的扩大。它构成了对侵权行为的实质性帮助从而需要承担侵权责任,属于共同侵权。”索尼公司案和纳斯特公司案的区别在于,索尼公司在出售录像机后无法对购买者的线下行为进行有效管理。而纳斯特公司具有中央服务器,可以从线上对用户行为实施管理。

3.格罗斯特公司案和“诱导侵权”规则

四年后,米高梅公司对格罗斯特公司提起诉讼(MGM Studios,Inc. v. Grokster,Ltd.)。与纳斯特公司类似,格罗斯特公司也为用户提供基于P2P技术的音乐分享服务。吸取了前者的教训,格罗斯特公司没有设立中央服务器。在第九巡回上诉法院比较格罗斯特公司提供的P2P软件与纳斯特公司所提供的区别之后,认为格罗斯特公司提供的P2P软件不具有中心化的文件共享目录,也无法得知文件传输的信息,因此即便被告关闭了它的服务器和窗口,文件仍然可以继续传输。法院据此认为:软件提供者与使用者之间不存在任何法律关系,因此本案软件提供者不构成共同侵权。如果一个产品或一项服务由于侵权的用途增加了对消费者的吸引力,那么就可以认为获得了一定的经济利益。本案中,被告的产品由于具备这一属性而吸引了大量用户的注册;而且被告还由于提供的软件对用户的吸引力而获得了大量的广告费,广告收入随着用户的增加而增加,所以被告从中获得利益是不存在疑问的。但是,在替代侵权(vicarious liability)[注9]的另一个要件——有权利或能力来制止侵权行为,根据上文的分析,被告是不具备的。因此,被告的行为也不构成共同侵权。

但是,最高法院最终采纳了积极诱导标准来平衡版权保护和技术革新之间的利益。最高法院认为,版权侵权案或专利侵权案中的被告如果“不仅仅是预料到,而且还通过广告诱导产品的侵权使用”,那么,他就要承担侵权责任。“如果通过对被告明确的意思表示及其采取的积极行动的考察发现其有鼓励侵权的意图,那么被告的目的就是为了通过促进对其产品的使用来侵犯版权。在这种情况下,被告就应该为第三人使用其产品而导致的侵权活动承担责任,而不用考虑产品的合法用途。”最高法院将格罗斯特公司的行为确定为诱导侵权(infringement in inducement)[注10]。最高法院认为:“被告的不法目的是明白无误的。诱导侵权的典型例子是通过广告或诱导告示发布旨在鼓励他人实施违法行为的信息。米高梅公司令人信服地指出,这样的信息在此显示故意的证据的三个特点尤为显著。首先,被告表明自己可满足侵犯版权来源的需求,市场包括前纳斯特公司的用户。被告努力向前纳斯特公司提供服务表明了其主要意图(如果不是唯一的)就是侵权。第二,被告没有试图在使用他们的软件中开发过滤工具或其他程序来遏制侵权活动。而第九巡回法庭认为这并不相关,因为被告没有独立的责任监督其用户活动,但这种证据强化了被告为其用户的侵权提供便利的主观意图。第三,被告通过出售广告空间进行牟利,然后将精准广告发送到使用其软件的计算机屏幕上。他们的软件被使用的越多,发送的广告就越多,广告收入也越丰厚。由于软件的使用程度决定分销商的收益,因此被告在商业上能否取得成功就取决于客户对其软件大规模的使用,而这种使用是侵权的。虽然该证据本身不会得出被告具有非法意图的结论,但综合全案,其诱导侵权的意图是显而易见的。”[注11]

根据格罗斯特公司案创设的“诱导侵权”规则,当有证据表明服务或软件的提供者意图鼓励用户将其服务或软件用于侵权用途时,提供该服务或软件的行为本身,就足以构成侵权行为。因此,“引诱侵权”规则无疑是对“实质性非侵权用途”规则和控制力判断标准的一种有益补充。

(二)快播公司及涉案者的可罚性分析

有学者认为:P2P技术的出现,基本打乱了网络传播的基本规律。基于该技术,网络受众本身就变成传播者,传播者也基于技术资源的共享,变为受众和再次传播者。这一技术从问世以来就受到包括版权人在内的很多非议。在纳斯特公司案中,美国法院认为,纳斯特公司实际提供的是一种服务,而非产品本身。法院这样判断的根源在于划清“可控性”对于网络服务提供者的界限问题。在纳斯特案中,网络服务提供者对于服务内容是有“持续性控制”的,所以,应该为侵权行为负责。[注12]而在格罗斯特公司案中,美国法院则认为,虽然格罗斯特公司提供的P2P软件无法得知文件传输的信息。但被告如果不仅仅是预料到,而且还通过广告诱导产品的侵权使用,那么,他就要承担侵权责任。被告就应该为第三人使用其产品而导致的侵权活动承担责任,而不用考虑产品的合法用途。笔者认为上述观点值得借鉴。

如上所述,快播公司的QSI安装程序及播放器软件属于最新的P2P技术,因其具有非中心化、可扩展性、健壮性、高性价比、隐私保护等特点,使其成为国内炙手可热的万能播放器。按P2P技术分类来看,属于文件内容共享和下载类型,与纳斯特公司及格罗斯特公司有相似的地方。

诚然,快播公司与上述两个美国公司使用的技术有相似之处,但是纳斯特公司及格罗斯特公司系涉及版权侵权的民事赔偿案件,而快播案毕竟涉及刑事犯罪(传播淫秽物品牟利罪)。在民事案件中,审核、认定民事证据的标准是优势证据原则(或称为高度盖然性原则);而在刑事案件中,审核、认定刑事证据的标准是是排除合理怀疑原则。因此两者是否就有可比性,的确值得探讨。

但笔者认为,在快播中揭开P2P技术后面神秘的面纱,不难看出使用该技术的主体的意志因素及使用该技术背后的行为性质。

1.主观方面

(1)具有明知的主观要件

庭审中辩护人称,快播公司没有主观故意。至于主观故意,这个“明知”到底是肯定存在,还是可能存在,模糊不清,所谓的“明知”则必须知道这些淫秽视频是谁发的、在什么地方发的。王欣主观上是否“放任”,应该取决于他有没有采取一定的措施来防止这种结果的发生。王欣在了解到有网络用户利用快播软件传播淫秽视频时,采取了必要的措施,来防止淫秽视频通过快播软件进行传播。但笔者认为这个辩解其实是站不住脚的。

从被告人的先前供述中,均可以证明其主观上的“明知”。首先,庭审中出示的王欣在公安机关的供述,显示在运营产品初期,他就知道快播存在淫秽信息,起初屏蔽了一部分,但因互联网上淫秽信息过多,最后也就听之任之了。这表明其主观上明知快播播放器用于在线播放淫秽视频而故意加以放任;其次,证人何某某(该公司综合管理中心总经理)证明存在向王欣汇报过关于淫秽视频的事实。张克东也向王欣汇报过淫秽视频事宜,但王欣指令张克东开发视频碎片化存储程序,规避相关机关检查。吴某某(下属事业部产品总监)也向王欣汇报发现淫秽视频,但王欣未作任何指示。再次,虽然快播公司高管共同商议并考虑过解决问题,但是未积极全面履行监管责任,进而放任淫秽视频传播的后果。最后,深圳网监、扫黄办等部门曾来该公司检查多次,由王欣、牛文举、吴铭等接待,也证明其主观是明知的。另外,在供述中被告人说知道淫秽物品传播的情况,但没有义务去取缔,不能单方面追究开发软件人的责任,也表明被告单位和被告人是明知的。

快播公司通过提供快播播放器服务,在明知存在淫秽视频的情况下仍然予以放任,导致大量淫秽视频在实施上的被传播。这一点从快播的技术特点上可以证明。因为快播虽不直接上传淫秽视频,但有用户看后可共享,还可再传播。缓存中的视频信息数量越多,传播速度越快。

另外,2010年“两高”(《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》)中的第八条规定:“实施第四条至第七条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实不知道的除外:…(四)向淫秽网站投放广告,广告点击率明显异常的;…”。虽然快播公司不是直接向淫秽网站投放广告,但网络用户使用快播公司的P2P技术,在互联网上下载QSI安装程序和播放器后,自动弹出资讯窗口(即广告),广告点击率明显异常的(如上所述,在2013年快播公司3亿元的销售额中,与淫秽视频和侵权盗版相关的销售额就占到了1.8亿元),由此可推论快播公司是明知的。

快播公司及涉案者辩称,快播公司已有防范,有嵌入110不良信息屏蔽系统,其创建的“110系统”一直在“发挥作用”。而事实上,被发现的淫秽视频的数量和实际缓存的数量可以看出,三台服务器中29841个视频就查出21251个淫秽视频,淫秽视频占71.21%。所扣押的三台服务器只是冰山一角,如按全国2000台服务器计算,理论上实际缓存的总量有可能高达14,467,333个(21251个÷3台×2000台)淫秽视频。而这些缓存的淫秽视频仅包括播放十次以上或卡顿时才被自动存储的淫秽视频,播放十次以下或没卡顿的淫秽视频还没计入此数额。如果统统计算在内,播放的淫秽视频数量更是令人咋舌。而被屏蔽的仅有4000个网站,其比例之低足可见其实际上是应付监管。庭审中公诉人提供了许多快播员工的证词,也证实了快播对淫秽视频监管及开发、使用110不良信息屏蔽系统只是为了应付行政单位检查。

(2)具有共同故意

牛文举的辩护人辩称:“快播公司不提供任何淫秽视频,不同于网络内容的提供者。由于播放器流畅便捷,被犯罪分子所利用,损害了快播公司的形象。快播公司也是受害者,不是传播者,不是帮助犯,对上传的内容无法进行根本性的屏蔽,形成帮助犯必须有犯意的联络,快播不可能与其联络。”

如上所述,由于P2P技术具有非中心化和隐私保护的特点。在P2P网络中,由于信息的传输分散在各节点之间进行而无需经过某个集中环节,用户的隐私信息被窃听和泄漏的可能性大大缩小,能够为用户提供更好的隐私保护,因此淫秽视频的发布者都比较隐蔽。这就为查清直接上传者(可能有些是境外网站)增加了难度。但这并不影响追究快播公司和涉案者的刑事责任。

值得注意的是,在网络犯罪方面,最高法院司法解释对于共同犯罪,并不要求“意思联络”,只要求“明知”的主观要件。比如适用本案的两个司法解释:

2004年两高《关于办理利用互联网、移动通讯中断、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 7条规定:“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的,对直接责任人员和其他直接责任人员,以共同犯罪论处。”这表明只要明知人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪,在客观上提供互联网技术支持,为传播淫秽信息者提供“帮助”,就可以共同犯罪论处。

此外,2010年两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第 4条规定,“以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布”,达到一定数量或数额的,按照传播淫秽物品牟利罪处理。按该司法解释,网站建立者和管理者以牟利为目的,允许或放任他人在自己网站上发布、传播淫秽电子信息,就具备了传播淫秽物品的故意。

除了这两个直接规定传播淫秽信息犯罪的司法解释之外,还有2001年《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、 2003年《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》以及 2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》都有类是规定,这些司法解释的一个共同点是,只要一个行为客观上对犯罪行为有帮助作用,行为人主观上也对此明知,该行为就应当按照帮助犯处理。[注13]

另外,2015年8月29日颁布《中华人民共和国刑法修正案(九)》。按照第二百八十七条之二规定,网络服务提供者明知他人利用信息网络上实施犯罪,而仍然提供互联网技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助的,情节严重的,就要独立地承担刑事责任。这意味着已经从立法角度,加大对利用计算机犯罪(实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪)提供帮助行为的打击力度。

(3)以牟利为目的

根据庭审中被告人的口供以及证人证言中表述以及相关证据,能够证明快播公司是通过在用户安装播放器时捆绑其他公司软件和资讯窗口进行盈利。从形式上看,使用快播播放器时免费的,但实质上,仍然是利用用户使用快播播放器进行广告盈利,这是一种间接的牟利模式。其具体盈利方式为:广告、插件、会员、点击量收费,其中广告收入占首位。

在庭审中,关于该公司收入来源,王欣回答:“快播事业部收入有咨讯广告收入、搜索引擎的合作,还有部分的会员费。…具有会员资格可以把看过的视频存储起来,速度更快一些。”

审判人员问王欣:“快播播放器有插入广告吗?”王欣回答:“播放器本身没有插入广告,只有弹起的咨讯部分有广告,咨讯快播是快播的一个功能。”

庭审中公诉人问吴铭:“广告是什么形式?”吴铭答:“在软件栏打一个名字链接到电商网站,按照购买情况分成。”

表面上,快播公司向用户提供使用的快播软件是免费的,通过P2P技术,快播可以使用户在有限带宽的条件下获得最快的视频播放速度。2011年快播成为全国市场占有量第一的播放器,2012年至2013年的鼎盛时期,快播活跃用户大约4亿左右,相当于其他视频网站之总和。

此前,负责侦办“快播涉黄案”的相关负责人曾表示,快播公司在全国各地搭建了2000余台服务器,在服务器网络内进行视频的复制下载并发布到其QVOD网络,通过QVOD索引服务器就能轻松找到想看的视频文件。

另据公安机关调查,快播公司利用快播软件传播淫秽视频,以收取广告费和会员费牟利。快播公司还建立了“小二广场”网站,直接在其中存储了近300部淫秽视频,用户付费获得更高权限后,就能在该网站的“VIP通道”中观看到这些淫秽视频。在2013年快播公司3亿元的销售额中,与淫秽视频和侵权盗版相关的销售额就占到了1.8亿元。由此可见,快播公司属于“情节特别严重。”

2.客观方面

快播公司及涉案者辩称,快播公司认为文件是站长们上传。快播是视频播放软件,快播播放器和服务器不具备发布功能和搜索功能,快播不具备传播属性。快播只是一个播放工具,并不是淫秽物品提供者,也不是发布工具,快播不提供上传下载服务,无法知道这些淫秽视频是谁发的、在什么地方发的。但笔者认为上述辩解同样站不住脚。

(1)快播公司的视频点播系统运作模式剖析

庭审中,王欣辩护人问王欣:“快播公司的视频点播系统是由哪些软件构成?”王欣答:“主要分为三部分,播放端和资源服务站以及总的调度站。”

王欣辩护人问王欣:“你解释以下这个QSI是如何使用的?”王欣答:“第三方网站管理者可以将QSI下载到自己电脑里,通过编辑视频得到一个哈希码,也就是编码,他如果将编号粘到网上,网民就可以看到视频了。”

王欣辩护人问王欣:“快播软件是否有搜索功能?” 王欣回答:”有一个搜索入口,是为了方便用户设置的这样一个链接,点了以后可以弹出其他搜索网站,这提供了便捷的方式。”

王欣辩护人再问:”简要解释一下QSI视频发布者上传视频到网民看到视频的过程。” 王欣供述:“视频发布者在自己电脑上下载QSI,然后他自己下载相关视频再通过QSI处理,将相关链接发布到自己的网站,网民通过链接就可以看到视频了。”

王欣辩护人继续问:“这四台服务器的工作原理是什么文件?”王欣供述:“这四台是缓存服务器,在网络中起着提高服务质量的作用。文件被发布后,用户就可以在他的电脑点播了。如果出现卡顿的情况,这个文件就会缓存到服务器。被缓存的文件也会被他人点播,也许不会被点播。”

根据上述王欣供述,笔者制作下图型,据此能更清晰了解快播公司的运作模式。

图3 快播公司的视频点播系统图

据笔者理解,该系统工作原理是:

①资源服务站:含分散全国的2000台服务器; ②播放端:含QSI安装程序和快播播放器软件; ③第三方网站:含发布淫秽视频的不良网站; ④第三方网站与播放端的联系是:第三方网站将QSI下载到自己电脑里,通过编辑视频得到一个哈希码(编码),然后将编号粘到网上,网民就可以看到视频了; ⑤网民与播放端的联系是:网民在播放端将QSI下载到自己电脑里,通过搜索找到链接的网站就可以看视频; ⑥网民与第三方网站的联系是:进入播放器后有一个搜索入口,可链接第三方网站,点了以后可以弹出,进入后就可以看视频; ⑦网民与资源服务站的联系是:视频文件被发布后,网民就可以在他的电脑点播了。如果被点击十次或出现卡顿的情况,这个文件就会缓存到资源服务站的服务器。 ⑧其他网民与播放端的联系是:其他网民在播放端将QSI下载到自己电脑里,通过搜索找到链接的网站就可以看视频; ⑨网民与第三方网站的联系是:进入播放器后有一个搜索入口,可链接第三方网站,点了以后可以弹出,进入后就可以看视频; ⑩其他网民与资源服务站的联系是:只要前述网民观看视频后,被点击十次以上或出现卡顿的情况,这个文件就会缓存到资源服务站的服务器。其他网民就可以从服务器中点播该缓存的文件观看。

(2)快播软件有接入、搜索功能,并提供网络存储空间且具传播功能

关于接入功能,被告单位和被告人没有否认,但王欣辩护人否认快播软件有搜索功能、否认提供网络存储空间以及传播功能。可是在庭审中,王欣的回答却证明并非如此,有以下庭审笔录为证:

①搜索功能:王欣承认“有一个搜索入口,是为了方便用户设置的这样一个链接,点了以后可以弹出其他搜索网站,这提供了便捷的方式”,“视频发布者在自己电脑上下载QSI,然后他自己下载相关视频再通过QSI处理,将相关链接发布到自己的网站,网民通过链接就可以看到视频了”。

②提供网络存储空间:王欣还说:“这四台是缓存服务器,在网络中起提高服务质量的作用。文件被发布后,用户就可以在他的电脑上点播了。如果出现卡顿的情况,这个文件就会被缓存到缓存服务器。”

③具传播功能:王欣接着承认说:“被缓存的文件也会被他人点播,也许不会被点播。” 由于快播软件有自动缓存功能,放任他人提取视频资源后,就具有了传播功能。

根据2004年“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第4条之规定,虽然没有专门界定提供播放器软件的行为性质,但被告人明知他人传播淫秽电子信息犯罪,为其提供互联网接入、网络存储空间等帮助的,对直接负责的主管人员,应以共同犯罪论处。

快播公司QSI安装程序及播放器有“碎片化存储”的“缓存”功能,即让散布在各服务器内的碎片化视频在数十秒内快速汇集上传形成完整的视频文件供用户观看。从形式上看,快播公司只是为用户提供一款超强解码的播放软件,但从实质上看,快播公司利用这个“缓存”的功能,不管是何种格式的淫秽视频,在快播这里都会“缓存”,并可能被其他用户继续“快播”,这就在客观上“传播”了淫秽视频。而且如前所述,加入的用户越多,P2P网络中提供的资源就越多,下载的速度反而越快。

对于检方所指控的从服务器中检出的21251个淫秽视频,辩方认为是缓存在服务器中的,且是碎片式存储,“用户间分享、共享资源,碎片式缓存,这两个特点在快播状态下实现,会导致两个结果,第一是政府监管不到,因为资源传输都发生在会员之间,政府很难监控。第二个,针对这样的用户之间,资源缓存的使用量,且可以选择出哪个资源更受欢迎,根据这个制度筛选,就有利于片源播放达到相当流畅的效果。”从上述辩解来看,实际上暴露了快播公司开发碎片化存储的目的主要是为了逃避政府监管,这也和张克东供述的事实(向王欣汇报过淫秽视频事宜,但王欣却指令张克东开发视频碎片化存储程序,规避相关机关检查)互相印证,证明快播公司已明知要承担法律风险,但仍采取放任态度。

虽然快播公司无法得知文件传输的信息,无法知道这些淫秽视频是谁发的、在什么地方发的,但是快播本身仅通过“热门视频”中的浏览量,就将十次以上浏览的信息或卡顿信息自动上传到互联网上的的储存器之中,然后可能再次传播。由于快播公司的诱导作用,实际上就是起到传播者的角色。

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